齐精智律师

有限合伙私募基金中法人作为合伙人的情形在实践中越来越多。法人作为有限合伙私募基金中的合伙人主要涉及到增值税及所得税。齐精智律师提示法人作为合伙人投资有限合伙私募基金相比个人作为合伙人投资有限合伙私募基金，在所得税方面各有利弊。

本文不惴浅陋，分析如下;

一、合伙企业并未作出利润分配的决定也未实际分配，法人合伙人需要确认收入并缴纳企业所得税。

根据《财政部 国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税 （2008159号））第二条规定，合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。第三条规定，合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。前款所称生产经营所得和其他所得，包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得（利润）。因此，不论合伙企业是否做出利润分配决定，只要其留存利润，该部分的留存利润也应该按照规定的分配比例，由法人企业确认为当期收入。

二、企业法人从合伙企业中分得的被投资公司股息红利需要缴纳企业所得税。

1、根据《中华人民共和国企业所得税法》（中华人民共和国主席令第63号）及其实施条例的规定，合伙企业不适用本法。企业的下列收入为免税收入：符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益。所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。因此，企业从合伙企业中分得的股息红利不可作为免税收入。

2、根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（中华人民共和国国务院令第512号）的规定，股息、红利等权益性投资收益，除国务院财政、税务主管部门另有规定外，按照被投资方作出利润分配决定的日期确认收入的实现。因此，企业取得股息、红利等权益性投资收益，应按上述规定的时间确认收入的实现。

三、合伙型私募基金产品亏损时，不能抵扣法人合伙人的应纳税所得额。

财税（2008）159号文第五条明确规定，合伙企业的合伙人是企业法人和其他组织的，合伙人在计算其缴纳企业所的税时，不得用合伙企业的亏损抵减其盈利。

合伙企业本身是一个独立的会计主体，其亏损应该由将来自身的经营所得来弥补，不能将亏损分配给合伙人。

四、合伙型私募基金对外转让股权或者收取股息红利的，法人合伙人都只能按照企业所得税25%依法纳税。

1、合伙型私募基金对外转让股权取得收入时，《财政部国家税务总局关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税[2008]159号）第二条规定：“合伙企业以每一个合伙人为纳税义务人。合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。”《企业所得税法》第四条规定：“企业所得税的税率为25%”，第五条规定：“企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。”

故，合伙企业因转让未上市企业股权或者上市公司股票所得价款在扣除成本、费用、税金和相关损失后，以剩余部分为应纳税所得额，适应25%的税率征税。

2、合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，只适用个人投资者按照20%的财产所得缴税，不包括法人合伙人。

《国家税务总局关于<关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定>执行口径的通知》（国税函【2001】84号）第二条规定："个人独资企业和合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得，按’利息、股息、红利所得’应税项目计算缴纳个人所得税”。

五、投资人包括法人合伙人从合伙制私募基金获得份额持有收益，不属于按照贷款服务增值税的范围。

《销售服务、无形资产、不动产注释》第一条第（五）项关于贷款服务的注释中明确规定：“金融服务，是指经营金融保险的业务活动。包括贷款服务、直接收费金融服务、保险服务和金融商品转让。1、贷款服务。贷款，是指将资金贷与他人使用而取得利息收入的业务活动。各种占用、拆借资金取得的收入，包括：金融商品持有期间（含到期）利息（保本收益、报酬、资金占用费、补偿金等）收入、信用卡透支利息收入、买入返售金融商品利息、融资融券收取的利息收入，以及融资性售后回租，押汇、罚息、票据贴现、转贷等业务取得的利息及利息性质的收入，按照贷款服务缴纳增值税。以货币资金透支收取的固定利润或者保底利润，按照贷款服务缴纳增值税”。

依据《财政部、国家税务总局关于明确金融、房地产开发教育辅助服务等增值税政策的通知》第一条进一步明确：“《销售服务、无形资产、不动产注释》第一条第（五）项第1点所称“保本收益、保守、资金占用费、补偿金”，是指明确合同中承诺到期本金可全部收回的投资收益。金融商品持有期间取得的非保本的上述收益，不属于利息或者利息性质的收入，不征收增值税”。

六、合伙制私募基金份额转让本身不属于金融商品的范畴，包括法人合伙人在内的合伙人转让时也无需按照金融商品转让那个缴纳增值随。

《销售服务、无形资产、不动产注释》（五）金融服务。 金融服务，是指经营金融保险的业务活动。包括贷款服务、直接收费金融服务、保险服务和金融商品转让。4.金融商品转让。 金融商品转让，是指转让外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品所有权的业务活动。 其他金融商品转让包括基金、信托、理财产品等各类资产管理产品和各种金融衍生品的转让。而这里的基金一般理解为不包括合伙制私募基金（而是限于公募基金、契约型私募基金等）

七、法人合伙人投资私募基金不能适用鼓励公募证券投资基金发展的免税政策。

根据《财政部　国家税务总局关于企业所得税若干优惠政策的通知》（财税〔2008〕1号）的规定，关于鼓励证券投资基金发展的优惠政策。（一）对证券投资基金从证券市场中取得的收入，包括买卖股票、债券的差价收入，股权的股息、红利收入，债券的利息收入及其他收入，暂不征收企业所得税。（二）对投资者从证券投资基金分配中取得的收入，暂不征收企业所得税。（三）对证券投资基金管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，暂不征收企业所得税。

证券投资基金仅指公开募集基金，因此，原则上，私募证券投资基金暂不能适用证券投资基金相关的企业所得税优惠政策。

综上，法人作为私募基金合伙人无论取得股息红利还是股权转让收益都要缴纳25%的企业所得税；个人作为合伙人对股息红利只缴纳20%的个人所得税，而对股权转让所得要缴纳5%-35%的经营所得。

齐精智律师，陕西明乐律师事务所执行主任，仲裁员、北大法学院北大法宝学堂特约讲师，公司股权、借贷担保、房产土地、合同纠纷专业律师。

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20%，35%还是55%，计税基础穿透的处理成了合伙制基金目前面临的重要难题之一，在我们之前《基金投资人的税率是20%还是35%——筹划之下的迷思》与《合伙企业税收的若干问题——“对称”无法解决的理论和实践问题》两篇文章中讨论到计税基础穿透之后，市面上的实践也陆续出现。相关案例的基本情况仍然是，首先个人合伙人将合伙企业份额转让给另一个人（个人或企业），在转让方按20%纳税之后，显然新入伙的受让方相应的计税基础理应予以抬高，而此后合伙企业进一步转让被投企业股权（股票）的场景下，是否承认计税基础穿透的问题开始在实践中频繁出现：部分税务机关认为计税基础不能往下穿透，认为前道环节的合伙人就合伙份额转让按“财产转让所得”20%的税率缴税，而后道环节的新进合伙人（个人）还要就合伙企业转让被投企业股权（股票）按之前的投资成本以“经营所得”5%-35%的超额累进税率缴税，从而造成就一项资产的最终税负最高达到约55%（受让方为企业则税负为45%）。在不考虑前后两道环节交易与计税基础穿透的上述税务征管实践中，该类处理将会直接激发征纳双方的争议和矛盾，从而使得大量交易和相关探讨陷入僵局。那么，在现行税制没有发生改变的情况下，从税收征管的角度，上述税率之争是否有破局之道呢？

诚如在我们之前相关文章中提到的，个人合伙人转让合伙份额时适用的20%税率与合伙企业转让财产时适用的5-35%税率如何在实践中适用，是一对难以避免的矛盾。本文将从税收征管逻辑入手，进一步讨论这一对矛盾，希望通过现有税收规则下的平衡方式，在相关规则得以进一步修改和完善前，在保护纳税人权益与维护国家税收利益的平衡中寻求破解之道。

01

困局:双重征税问题与反避税考量之间的纠结与冲突

关于合伙计税基础能否穿透的典型税务争议，我们再借助如下案例来一窥20%，35%与55%的矛盾问题：

1）设立合伙：个人合伙人A、B各以100万元现金出资设立合伙企业D（各持50%份额）；

2）投资公司：合伙企业D以200万元现金向项目公司E进行投资，因项目公司E经营良好，目前其股权公允价值为1000万元；

3）交易1（转让份额）：个人合伙人B以500万元对价将其所持全部合伙企业D的份额转让予C；

4）交易2（退出项目）：在B退出、C成为新合伙人后，合伙企业D处置其所持全部项目公司E的股权，取得1000万元的股权转让收入。

针对交易1，由于《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第六条明确规定个人转让合伙企业财产份额属于“财产转让所得”的范畴，故实践中征纳双方一般对于个人合伙人B应缴纳个人所得税（500-100）*20%=80万元的处理争议不大，但是，部分税务机关可能也存在不同理解，比如其以工商程序上是按原合伙人退伙、新合伙人入伙的方式进行操作为由，认为应相应适用5-35%的累进税率。

针对交易2，新个人合伙人C如何缴纳个人所得税的问题在实践中产生了很多争议，尤其是其可扣除的计税基础究竟应如何确定的问题（特别是对个人合伙人而言）。如果交易1发生在企业之间或者受让方为企业，实际上，计税基础抬高的会得到企业所得税相关规定的支撑，从而难以予以否定。事实上，核心争议就在于,C（如果是个人或合伙企业）可否因先前的交易1相应抬高其计税基础，具体而言主要存在以下两种不同立场和观点：

在税收实践中，征纳双方在这个问题上各持以上两种不同立场和观点的，似乎就会陷入到“避免经济性双重征税”与“对不合理的激进税收筹划进行反制”两者间无解的博弈当中，于是也就出现了纳税人主张计税基础穿透按20%征税，与激进税务处理观点下需先按20%后按5%-35%（受让方直接或间接为个人的情况下）的重复征税之间的严重碰撞。这种碰撞甚至可能还会延伸到受让方为企业的情况中，导致税务机关陷入无法对转让方适用较高税率征税、对受让方企业又缺乏调整其计税基础的法律手段的两难困境当中。

02

破局:认可合伙计税基础穿透，同时借反避税遏制激进筹划

为平衡上述的税率之争与相关矛盾，在税收规则尚未彻底解决该类冲突前，我们认为借助反避税措施来平衡上述两种立场的潜在冲突，是当下兼顾彼此核心考虑的重要选择。

事实上，在实践中，合伙制基金的存在，必然要求对合伙人转让合伙份额给予合理的税务处理。另一方面，在实践中也会存在员工或其他主体合理受让合伙份额参与投资的情况，在转让合伙份额系非关联交易的情况下，不允许计税基础穿透是有悖税收中性原则的，也不符合鼓励资金流通、通过市场促进投资交易的目的。比如，某个人合伙人由于资金需求希望尽快退出投资项目，但合伙企业层面在短期内暂无转让项目公司股权的计划，在这种情况下若第三方个人或机构感兴趣并看好投资项目，就会促成该个人合伙人与第三方个人或机构之间的合伙份额转让交易。事实上，这种情况下的合伙份额转让有充分且合理的商业目的和理由的，认可穿透确认计税基础自然会具备充分的法理依据。

而如果转让方与受让方系关联方，又未能合理解释该合伙份额转让交易的商业目的的，此时，税务机关完全可以考虑根据《中华人民共和国企业所得税法》或《中华人民共和国个人所得税法》的一般反避税规定发起调查，并予以相应调整。这种调整本身是可以出现重构交易的结果的，也就不会局限于简单地否定计税基础的穿透确认，而是可以通过重构交易使得激进税收筹划中的税率恢复到35%，从而也不会产生巨额的重复征税问题。由于只是对不合理的激进税收筹划予以调整，对纳税人而言可能也会更容易接受，另外，由于一般反避税调整伴随的是加收利息，相应的冲突显然小于按加收滞纳金处理的其他税收征管措施。在实践中，可能的困难主要是启动反避税的程序问题，另一方面，若税务机关担心代持关系或其他特殊隐蔽安排导致适用反避税措施困难的，未来也应该通过对银行流水等其他信息的获取和查证来拓宽偷逃税认定的范围，以制约、限制相关情况。

基于以上分析，我们建议，可在短期内考虑采用如下的税收征管逻辑和思路，以期在尽量有效核查相关证据和信息的基础上，在“依法治税”的框架内，尽量合理平衡“避免双重征税”与“对激进税收筹划做出反制”之间的矛盾：

（1）确认合伙份额转让交易系非关联交易的（推定具有合理商业目的），可考虑要求交易相关方签署非关联交易承诺，除非有相反证据，应认同受让方可因该合伙份额转让交易相应抬高确认其在合伙企业转让项目公司股权时的计税基础，以避免经济性双重征税。对表面为非关联交易而事实上为关联交易且已签署前述非关联交易承诺的，可考虑按偷税予以定性和处罚。

（2）确认合伙份额转让交易系关联交易的，可考虑要求转让方与受让方向税务机关提供相关证据和信息说明其具有合理商业目的，包括但不限于如下考虑因素：I. 转让方、受让方的交易目的和动机；II. 合伙份额转让交易与后续合伙企业转让项目公司股权之间的时间间隔是否超过6个月或1年（时间间隔较长，则底层资产的公允价值可能存在较大波动，可能可以侧面反映转让方不存在出于不合理获取税收利益的目的而进行交易）；III. 其他可行的考虑因素。经前述合理商业目的测试之后，相应按如下两种情况进行区别处理：

1）若税务机关判定该关联合伙份额转让交易具有合理商业目的的，相应处理同1）所述，应认可穿透确认合伙计税基础；

2）若税务机关判定该关联合伙份额转让交易不具合理商业目的的，可以将该关联合伙份额转让交易与后续发生的合伙企业转让项目公司股权视为不合理的分步交易，并予以调整。可行的调整方式之一为，在合伙企业转让项目公司股权时以转让方为纳税义务人（不再对受让方征税），先按发生该关联合伙份额转让交易之前的计税基础确认转让方的计税基础，相应按5-35%的累进税率计算税额，再减去该转让方此前转让合伙份额时已按20%税率缴纳的税额，得到的差额作为该转让方应缴纳的税款。这样一来，就可有效遏制该种不合理的激进税收筹划，达到反避税的目标和效果，也可以避免直接否定穿透确认计税基础缺乏法律依据且会造成重大利益冲突的问题。

当然，从长期来看，若要彻底消除这对矛盾，更为重要的是，承认有限合伙制度出现之后对长期资本利得税收制度予以发展与完善的要求，调整现行税收规则，将转让合伙份额适用的个人所得税率与合伙企业转让项目公司股权时适用的税率予以统一，将后者按“财产转让所得”处理适用20%的税率，不再按“经营所得”处理适用5-35%的累进税率。换言之，就是将单一投资基金核算从创业投资企业推广至所有合伙企业（且不再设置现有单一投资基金核算机制下不得扣除管理费用、亏损不得跨年结转等方面的限制）。当然，将合伙份额转让的税率调整为适用5-35%的累进税率似乎也是一个可行方式，但似乎有些因噎废食。

结语

讨论上述问题可以发现：1）税制设计的目的与合理性会直接影响税制执行的可操作性；2）税制体系可能会因为难以执行而产生诸多的问题和冲突，从而导致要么税务机关不当扩大权力，要么纳税人出于税负节约目的而进行激进的税收筹划；3）相关程序（如一般反避税程序）是平衡相关税收问题和化解矛盾的重要路径。税收法治的发展一方面是法律的刚性，另一方面则是法律设计过程中的更加复杂和柔性的制度安排与考虑。

税法兼有多个目的，一方面需保障国家税款不遭受流失，另一方面又需保障纳税人的合法权益不受侵害，如税制设计在目的和建制上存在偏颇和不合理，就会很容易产生不同规范目的的冲突问题，比如本文所论及的这对矛盾。只有合理兼顾不同规范目的设计税制，才能平衡协调好征纳双方的利益，当然这也是税法为什么越来越复杂、越来越精细化的原因，也是税法持续发展的目标与动力。

来源叶永青

e公司讯，北方稀土(600111)12月16日晚间公告，与包头市财政局及中国风险投资有限公司签署《战略合作框架协议》，三方拟共同发起设立有限合伙制股权投资基金（名称暂定为北方稀土臻誉产业高质量发展基金），在基金相关领域展开全面合作。基金将重点围绕稀土、环保领域进行投资。

近年来，私募股权投资基金呈现出强劲的发展势头。合适的运作模式是保证私募股权投资长期稳定运作的核心，而有限合伙制私募股权投资基金备受投资者青睐。

一、有限合伙制度的自身优势

1990年代初，两起诉讼成为美、英两国有限责任合伙法诞生的直接导火索。

在美国得克萨斯州达拉斯，某律师行的一位合伙人卷入了当地的一家储贷协会欺诈纠纷，负责收拾残局的联邦存款保险公司对该所遍及各地的上百名合伙人提起诉讼，要求共同承担巨额赔偿。

在英国，一家历史悠久的会计师行BDO Binder-Hamly因一单审计业务中的执业过失被判决赔偿6500万英镑。由于该事务所的职业保险金只有3100万英镑，剩余3400万英镑的缺口就由该所的150余位合伙人共同承担。

1991年，美国得克萨斯州的律师推动州议会修改《合伙法》，免除合伙人对其他合伙人的执业活动引发的侵权之诉承担连带赔偿责任，切断了传统合伙下合伙人之间的连带责任。这一规则迅速为美国其他州接受，免除连带责任的范围也从侵权责任扩大到合同责任。

在英国，2000年议会通过了《有限责任合伙法》，直接创设出“有限责任合伙”这一新的组织形态，与“公司”、“合伙”形式并列。它具有合伙的内部组织结构和税负地位，但又具有公司的有限责任。受此影响，英联邦中的许多国家和地区也都引入了有限责任合伙制。

我国《合伙企业法》第二条第三款规定：“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”

有限合伙企业由两类合伙人组成，即有限合伙人（Limited Partner，简称LP）和普通合伙人（General Partner，简称GP），有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。有限合伙组织结构和责任形式具有二元性。普通合伙人和有限合伙人共同组成有限合伙，至少有一名普通合伙人与一名有限合伙人，我国法律规定普通合伙人少于一人则有限合伙应解散，若有限合伙人少于一人则应转换为普通合伙。普通合伙人负责合伙的日常经营，对有限合伙有管理权和决策权，而有限合伙人负责出资，对有限合伙事物有监督权。二元性的结构决定二元性的责任，有限合伙便结合了有限责任和无限责任两种责任形式。

因此，在有限合伙制私募股权投资基金中，往往有一位普通合伙人，通常出资占比较少，担任私募基金管理人，承担无限连带责任。有限合伙人为投资者，负责合伙企业的大部分出资，并以其出资额对外承担有限责任。有时有限合伙制私募股权投资基金中会设计优先劣后结构，约定优先级有限合伙人及劣后级有限合伙人，并在收益分配顺序上约定优先级在劣后级之前分配。

二、有限合伙制适用于私募股权投资基金的优势

私募股权基金起源于美国20世纪中叶，盛于末期。作为现代企业制度体系的一部分，有限合伙在私募股权投资行业之所以具有旺盛的生命力，主要是因为有限合伙有其独特的优势。

（一）有限合伙组织结构和责任形式具有的二元性促使其兼有公司和普通合伙的长处

设立程序简单、设立成本较小，投资者和管理人分工明确，一个负责出资，一个负责管理。投资者负责投入大量资金，以出资额承担有限责任，不干预基金管理。管理人全面负责企业的运营和决策，要是不尽责的话便要落实无限责任。这就给管理人预留了充分发挥专业技能的空间，实现了人力资本与货币资本的有机结合。这样的制度设计恰好满足了风险投资机构低成本组建的经济需要。而且有限合伙的有限责任也扩大了其融资能力，有限责任极大地降低了有限合伙人的责任负担，使得有限合伙人的投资风险降到了可控制、可承受的范围内，充分的调动了投资者的积极性。与公司相比，有限合伙的资合性和有限责任两大特征使得有限合伙具有不弱于公司的融资功能。

（二）有限合伙制私募股权基金更为强调意思自治，适度监管

有限合伙制私募股权基金是有限合伙人和普通合伙人在平等、自由和意思自治的情况下达成的合伙协议为规则的企业，合伙协议集中体现了各合伙人之间的合意，是各合伙人协商的结果。一方面，各合伙人在协商的过程中根据各自的利益诉求，经过充分博弈后，各自履行义务、行使权利、承担责任，最终实现基金投资获取利润的目的；另一方面，法律法规的适度监管促使了企业对内治理、对外投资更加灵活。

（三）可控制基金管理者道德风险

首先在出资方面，普通合伙人通常会先出资到位，普通合伙人承担无限责任也决定其利益与实际基金紧密相关，所以其不大会出现道德风险问题。其次在约束方面，有限合伙协议中会要求对于有关投资的特别约定，如不能对于同一家企业投资超过一定比例，超过一定比例投资需要经过什么决策程序，比如成立投资委员会，则使基金管理者道德风险变得更加可控。所以，有限合伙制度能够相对灵活方便地解决管理者风险问题。

远观未来，有限合伙制的结构设计与股权投资基金具有高度契合性，它所蕴含的合伙文化更是私募股权投资基金基业长青的灵魂。但有限合伙制私募股权投资基金中仍存在很多问题及不足，我们下期详谈。

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