债券代持违规吗(债券代持代缴)

2023-04-05 15:34分类：波段操作阅读：

距离2013年的债市乱象整顿已有六年，相关硕鼠们的“后事”不断得以公布，为从业者敲响警钟。

近期，中国裁判文书网公布的一纸文书，揭露了4名来自于证券、银行、保险的债券从业人员大肆利用丙类户进行职务侵占的犯罪事实。在这份近四万字的判决书中，详细描述了被告人如何在相互串通、层层联络之下，凭借职务优势将单位利益输送至丙类户，参与交易环节的券商和银行均超过20家，头部险企也有所参与。

在监管不断加码之下，此前债券市场的种种乱象已得到整治。而债券代持在监管三令五申之下，也早已被纳入正式监管。不过，此前债券代持造成的风险事件对证券行业的影响仍在继续，“后遗症”的全面出清尚需时日。

最高刑期六年六个月

操纵价格、博取边际利益、委托申购、代持养券……在近年来监管部门持续整顿之下，这些债券市场上的旧疾几近被市场淡忘。日前，一份裁判文书，透露了此前债券乱象的诸多细节。

从法院审理案情来看，此次被提起公诉的四名被告人均为金融从业者。其中，杨某系原海通证券固定收益部交易员，谢某辉系原中国人保资管固定收益部交易员，冯某系原交通银行金融市场部高级交易员，王某系原工商银行金融市场部某处处长。正是这样一套来自于证券、银行、保险的金融同业班子，共同构成了利用丙类户进行职务侵占的标准案例。

在2007年，梁某甲与赖某（均另案处理）预谋，由赖某成立丙类户公司，梁某甲介绍债券市场交易员，利用交易员从事银行间债券市场的职务便利，与赖某控制的丙类户合作进行债券交易，共同谋取利益。而上述被告人正是落入其算计中的交易员，在参与利益输出并大肆攫取非法利益后，四名被告人的行为均被认定为职务侵占罪。

根据法院审理认定，四名被告人利用各自职务上的便利，采用委托其他金融机构代申购及代持、控制债券交易环节和交易价格、博取国债边际利益等多种方式，通过梁某甲将属于金融机构的利益输送给丙类户后由个人私分。

作为普通债券交易员，在“鬼迷心窍”后能在多大程度上窃取公司利益？具体来看，被告人杨某参与债券交易30笔，职务侵占数额共计5240.92万元；谢某辉参与债券交易5笔，职务侵占数额共计1083.66万元，冯某参与债券交易5笔，职务侵占数额共计810.62万元，王某参与债券交易2笔，职务侵占数额共计889.29万元。

而从最终判决结果来看，在综合考虑自首、坦白等量刑情节后，杨某被判处有期徒刑六年六个月，谢某辉被判处有期徒刑五年六个月，冯某被判处有期徒刑五年，王某被判处有期徒刑二年九个月。在积极退赔非法所得之后，杨某、谢某辉、冯某分别被判处没收财产550万元、200万元和100万元。

层层环节输送利益

早在2013年4月，万家基金发布公告称，原固定收益部投资总监邹某因个人行为正被公安部门调查。同期，中信证券固定收益部执行总经理杨某、西南证券股东收益部总经理薛某、齐鲁银行债券分析师徐某祝等多名债券业内人士的落马，一时间令债券市场人心惶惶，而一场历时许久的债券市场风险排查和市场地震就此开始。

彼时，证监会相关部门负责人在发布会上表示，无论是债券类还是权益类的证券代持，证监会一直以来都旗帜鲜明地予以反对。而在监管未从制度上进行明确前，代持养券还属于灰色地带，由于其具有杠杆效应，在行业内债券代持行为较为普遍。而在业务人员动起“歪心思”，将养券收益转化为私有或与代持机构私分，这无疑将构成职务侵占。

判决书显示，在2008年8月至2009年1月期间，仅半年的时间里，杨某及利用其职务便利，在海通证券自营的“08央票38”等19支债券交易中，将属于海通证券的利益输送丙类户唐纺公司、泰慧公司，侵占海通证券利益2750万元，获利由杨某与丙类户实际控制人按约定比例分成。

例如，在某笔交易中，杨某通过市场询价建设银行预以全价101.7109元的价格买入2亿元的“08央票38”，杨某指令梁某甲将债券卖向丙类户后卖出给海通证券，并将交易要素通过梁某甲告知丙类户委托兴业银行以全价101.8479元买入，并指令兴业银行以102.1130元的价格卖出给海通证券。

在证人证言中，海通证券固定收益部总经理厉某表示，海通买入的这笔债券的价格高于这支债券当天的市场估值，可能会存在问题，但高出估值幅度不大，如果交易员和丙类户没有合作操作这笔债券的话应该没什么问题。

厉某称，海通证券作为买入方，很难确定交易员是否和丙类户事先合谋。交易发生之前交易员会和卖出的机构交易员事先谈定价格，把券种、数量、价格等要素确定，报给领导和风控部门审批。作为杨某的领导，其只能看到海通证券在每次交易时的直接交易对手的情况，除此之外每笔债券交易的其他过程和数据其看不到。而在这安排好的一买一卖之间，该笔交易即获利51万元。

判决书显示，杨某的辩护人向法庭提交海通证券出具的谅解书，证明海通证券对其谅解。在案发前，杨某曾向单位纪委书记杨某乙谈过债券市场比较混乱，存在潜规则。这也被辩护人用于证明杨某曾有自首行为，但并未得到法院认可。据海通证券内部人士证实，杨某在案发后已被公司开除。

事实上，在这份近四万字的判决书中，详细描述了被告人如何在相互串通、层层联络之下，凭借职务优势将单位利益输送至丙类户。其中，参与交易环节的券商和银行均超过二十家，头部险企也有所参与。

无论是主动参与还是正常业务往来，相关金融机构均为被告人从事的代持养券、利益输出等行为提供了便利条件。而为了规避大行的风控等要求，被告人还找来多家农商行、农联社参与代持养券等活动。

债券风暴“后遗症”仍存

时移世易，在监管不断加码之下，此前债券市场的种种乱象已得到整治。而债券代持在监管三令五申之下，也早已被纳入正式监管。

2018年年初，一行三会联合发布《关于规范债券市场参与者债券交易业务的通知》，对相互租借账户、利益输送、内幕交易等行为进行明令禁止，并对债券交易杠杆比率提出要求。

彼时，央行负责人指出，有市场参与者采用“代持”等违规交易安排，规避内控风控机制和资本占用等监管要求、放大交易杠杆，引发交易纠纷。《通知》旨在督促市场参与者加强内部控制和风险管理，将自身杠杆操作控制在合理水平。

在《通知》发布前，2016年12月底，国海证券因“萝卜章”导致近200亿债券代持违约，再次引发债券市场地震，20余家金融机构牵涉其中。此后，2017年7月，国海证券则存在员工假冒公司名义对外大量开展债券代持交易的行为，被证监会进行处分，分管业务的高管及合规总监等人均被采取行政监督管理措施。

近年来，债券代持造成的风险事件仍在对证券行业产生影响。今年5月，因国融证券在《通知》发布后新增表外代持业务、大量债券交易预警信息未处理等问题，相关负责人被证监会采取警示函、认定为不适当人选等监管措施。

另外，同在今年5月，网信证券被辽宁证监局派驻风险监控现场工作组，其困境同样来自于大规模债券市场的代持业务。据其2018年年报数据显示，截至2018年末，在其237.6亿元的总负债中，卖出回购金融资产款达到228亿元。对此，市场预测其债券代持规模将在200亿左右，并由媒体报道称其北京固收部门负责人已失联，不过相关信息尚未得到官方证实。

在具体调查结论出炉后，债券市场是否还将迎来新一轮风暴？

本文源自券商中国

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年底,国海证券“萝卜章”事件让整个债券市场风声鹤唳,具有“抽屉协议”意味的债券代持再度浮出水面。

北京德润律师事务所合伙人柯荆民在接受本报记者采访时表示,在金融需要保持稳定的要求下,监管机构要介入此案,并以此为契机,摸清债券代持的整体情况,并在此基础上进行规范。但对债券代持的管理,要防止“一管就死,一放就乱”的情况发生,这就对监管者提出了更高的要求。

另有业内资深人士告诉本报记者:“面对债券市场的一些违规行为,要从治标治本两个层面综合实策。治标就是加快完善债市的做市商制度,治本就是将货币基金成本法赎回改成市值法赎回,最根本的就是综合施策,推动资金从虚向实。”

多家机构

纷纷“躺枪”

近日,三条传闻瞬间引爆了债券市场,分别是“国海证券债券业务人员失联,请机构代持的100亿元债券浮亏巨大”,“华龙证券有5亿元利率债交易未按时交割而构成技术性违约,截至12月14日尚未解决”,“某大型基金公司旗下的一只货币基金遭遇投资者巨额赎回,公司可能面临6亿元的巨额赔款”。

上述传闻迅速在市场上发酵,促使多家机构紧急辟谣。12月14日晚间,华龙证券和华夏基金表示,消息为不实传闻。华龙证券表示,“经查该报道与事实严重不符。经公司研究决定,我公司将先于12月15日第一时间完成15国开18等债券交割,维护市场秩序,消除负面影响,并追究相关机构的有关责任。”因前期传闻多指向华夏基金,华夏基金表示自己是“躺枪”,称该消息为不实传闻,华夏基金旗下所有货币基金均申赎正常,未有巨额赎回,运作稳定。

廊坊银行也紧急在多家媒体发表声明称,“传闻与事实完全不符,不存在所谓的债券代持业务,廊坊银行经营良好,债券业务稳健合规。”

有报道称,12月15日,涉及国海证券的20多家机构都前往国海证券位于北京腾达大厦的办公地点进行协商解决。据了解,传闻中有代持业务的廊坊银行并不在其中。

记者也从侧面了解到,该银行已经向当地相关部门详细汇报此事,并接受专项审查,证实无传闻中数额庞大的代持债券业务。而另一位业内相关人士也透露,本次事件中廊坊银行属于“躺枪”,称该交割的早就交割完毕了,真正“中枪”的另有其人。

最新消息显示,12月17日晚间,廊坊银行有关新闻发言人向媒体透露,监管部门通过中债系统、交易所系统,就可以看到所有交易的流水。通过系统可以看到,在11月23日之后廊坊银行与国海证券的业务往来是零余额,因此不存在传言中所谓的“债券代持”业务的说法。

“萝卜章”涉及

“表见代理”问题

12月19日,国海证券发布公告称,“近期,我司注意到,伪造我司印章私签债券交易协议的事件引起一些媒体的关注。目前,我司正在积极与涉事金融机构沟通核实情况,并对我司有关管理制度进行自查。相关事件核查清楚后,依法应由我司承担的责任,我司绝不推诿。”此前国海证券公告称,“根据司法鉴定机构出具的鉴定结果,相关涉事协议中加盖的‘国海证券股份有限公司’印章与我司在公安机关备案的印章不符。”

柯荆民在接受本报记者采访时表示:“如果公章是假的,那就涉及到‘表见代理’的问题,即如果张杨、郭亮的名字在证券业协会网站上,并且一系列证据使正常人形成内心确信:张杨、郭亮是国海员工,是在代表国海证券签订协议,那么,即使公章不是国海通常使用的公章,也可以认为张杨、郭亮的行为是职务行为,国海证券得承担责任。”

“当然也不排除是张杨、郭亮的个人犯罪行为。如果是个人犯罪,根据‘先刑事,后民事’的原则,则应该查清个人犯罪的事实,再追究相关单位的民事责任。这种情况,往往是机构想“耍赖”时采用的办法。因为要查清犯罪事实,需要用很长时间,是一个漫长的过程,这件事就可以无限期地拖下去。”柯荆民告诉本报记者。

债券代持风险

不容忽视

国海证券“假章门”事件的背后则是具有“抽屉协议”意味的债券代持。所谓代持,就是自己买来债券后再将债券转让给代持人,并约定在一定时间内买回。这里涉及两份协议,一份是明面的债券卖出协议,另外一份是买回协议,双方一般是不公开的,故称作“抽屉协议”,就是放在抽屉里不给别人看,关键时再拿出来。

据记者了解,按照一般的债券代持“潜规则”,双方会签订“抽屉协议”,实际上是约定按照债券代持进行,但账面上是债券买卖交易。如果债市走牛,债券持有方会回购股票,获得收益,双方分享收益,然后再向公司补一份代持协议。但是一旦市场走熊,持有方就可能不承认协议的有效性,拒绝回购,代持方只能扛住,等待债券价格回升。

柯荆民告诉本报记者,债券代持本身是一种“灰色地带”,有违规违法之嫌。代持的直接作用就是放大杠杆。债券收益率本身较低,如果不通过代持或买断式回购放大,收益率只能达到5%左右。但是很多金融产品都对收益率有很高的要求,所以有些债券持有人就想尽办法放大杠杆,以提高收益。代持就是一种方便的放大杠杆的方式,另外一种是买断式回购(从另外一个角度而言,代持是种变形的不规范的买断式回购)。

客观而言,代持在一定程度上促进了债券市场的活跃度。无论是代持还是买断式回购,都是在获得资金后,购买新的债券,再卖出债券,如此循环,从而将债券的收益率无限推高。10多年来,债券代持已经成为债券牛市后面的重大推动性力量。如果没有代持和买断式回购,不做杠杆融资,债券收益率就无法推高,整个债券市场的发展就不会这么快。

不过,债券代持的风险也不容小视。柯荆民表示,在债市上行周期,代持风险不会暴露;但是债券价格下行或波动时,代持风险就会暴露出来,潮水退去才看出谁在裸泳。也就是说,杠杆在放大收益的同时,也放大了风险。从专业角度看,“假章门”背后可能是债券代持纠纷。国海证券事件有可能是冰山一角,处理不好,可能会引起债券市场的动荡。所以,这不是小问题,而是一个涉及金融稳定的问题。

事实上,刚刚结束的2017中央经济工作会议就要求,要把防控金融风险放到更加重要的位置,下决心处置一批风险点,着力防控资产泡沫,提高和改进监管能力,确保不发生系统性金融风险。

“监管机构要介入此案的处理,并以此案的处理为契机,摸清债券代持的行业情况,并在此基础上修改行业规则,对此进行规范。但对债券代持的管理要有度,要防止‘一管就死,一放就乱’的情况发生,这对监管者对情势的把握提出了更高的要求。”柯荆民说。

我们先来看一个案例，甲与乙决定共同投资A公司，注册资本1000万，甲乙各占50%股权。由于甲暂时资金周转不开，因此双方在合作协议中约定由乙将1000万元转入A公司用于履行甲乙的出资义务，待甲有钱后再将钱还给乙。后来双方发生纠纷，乙认为甲未履行出资义务，要求将其从A公司股东名册中除名，双方协商无果起诉至法院。法院应该如何作出裁决呢？

1 第三人代为出资的有效性分析

上述问题实际上是股东代为出资的问题。出资是公司股东将财产转移给公司用于履行其对公司所负的出资义务的行为。出资之后股东个人财产变成公司财产，股东以其出资额为限对公司的债权人承担有限责任。股东出资的方式可以是实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产。但若是股东出资时不是由本人出资，而是委托第三人将用作出资的资产转移给公司，这是否有效呢？

第三人代为出资可以是股东通过委托合同委托第三人代为向公司出资，也可以是其他合同中的一个条款约定由第三人代为出资，具体的表现形式多种多样。现行《公司法》及司法解释并未明确规定第三人代为出资的有效性，因此我们只能从法理的角度来分析。由于没有法律具体规定代为出资的问题，代为出资是一种非要式的合同，只要是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定就是有效的。

在开头的案例中，甲乙的行为实际包含两个法律关系，一是甲与乙之间的借贷关系，即乙将钱借给甲，第二个是甲以现金缴纳对公司的出资。只不过在案例中，乙直接将借给甲用于出资的钱转入A公司账户而省略了中间的过程，但本质上仍是甲履行了对公司的出资义务，因此是有效的。

2 代为出资与股权代持

股权代持的法律规定见于《公司法》司法解释三：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

根据以上规定可以看出，股权代持是委托他人持有股权，实际出资人不出现在股东名册中，但由实际出资人享有公司股权利益。第三人代为出资是第三人将钱转到公司账户代公司股东履行出资义务，此时实际出资人并不是公司股东，不享有公司股权利益。从法律外观来看，股权代持和第三人代为出资有一定的相似性：出资人与股权实际享有人不同。两者的区别在于，股权代持中出资人与股权享有人是委托关系，第三人代为出资中，双方是借贷关系。

也正因为两者在外观上的相似性，在实践中容易滋生股权纠纷。比较典型的是在目标公司发展壮大后，代为出资债权人认为双方是股权代持关系，要求对目标公司享有股东权利。此时，该债权人需要提供证据证明双方存在股权代持关系。如果登记股东可以提供双方的借款合同和后续还款凭证则可以推翻债权人的主张。

3 法院判例指引

在广州市黄埔区人民法院审理的郭小红、陈红琼等股权转让纠纷一案（（2020)粤0112民初11306号）中，2018年7月5日，郭小红、陈红琼签订《股权转让协议之补充协议》，就《股权转让合同》约定的股权转让事宜达成补充协议如下：一、陈红琼转让予郭小红的3%股权对应的注册资本尚未实缴，转让后由郭小红承担实缴义务。二、因陈红琼转让股权时尚未实缴注册资本，因此郭小红无需向陈红琼支付任何款项，双方在《股权转让合同》中约定的转让款实际为郭小红应向信禾公司缴纳的投资款。……四、经双方协商一致，郭小红委托陈红琼代为向信禾公司支付实缴注册资本。

对此双方确认如下：郭小红于2017年3月2日向陈红琼账户转入60万元，该60万元由郭小红委托陈红琼代为转入信禾公司账户，作为郭小红向信禾公司履行实缴义务的款项。陈红琼确认接受该委托，并已于2018年7月5日前全数将该笔款项转入信禾公司账户。至此，郭小红已履行完毕对信禾公司实际缴纳60万元注册资本的义务。《股权转让协议之补充协议》尾部有陈红琼、郭小红的签名和手印。后由于陈红琼违反协议规定，未将60万元转入信禾公司账户，郭小红诉至法院。

法院认为，郭小红与陈红琼就股权转让事宜签订的《股权转让合同》以及《股权转让协议之补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方均应当按照合同及补充协议的约定全面履行各自的义务。故判决被告陈红琼自判决生效之日起十日内向原告郭小红退回股权转让款60万元并加计按LPR计算的同期利息。

本文作者

近日，一行三会联合发文，将整顿债券市场的灰色地带——代持，严控自营债券正、逆回购杠杆比例。

业内人士指出，国务院金融稳定发展委员会成立之后，一行三会联合发文，首次就债券交易进行规范，显示出金融监管的协调力度正在加强，监管信号意义深远。

受此消息影响，债券市场略有波动。4日，10年期国开活跃券170215收益率上行逾5个BP。富国基金固收专户部总经理李跃华告诉记者，对市场来说，总体没有太大意外。

“代持”终结

一记重锤砸下，所有代持业务都被纳入买断式回购。代持，这项传统的、游走于灰色地带的业务被全面围堵。

按监管要求，债券市场参与者应该按照实质重于形式的原则，按照规定签订交易合同及相关主协议。严禁通过任何形式的“抽屉协议”或通过变相交易、组合交易等方式规避内控及监管要求。约定由他人暂时持有但最终须购回或者为他人暂时持有但最终须返售的债券交易，均属于买断式回购，债券发行分销期间代申购、代缴款的情形除外。

所谓代持，就是利用人脉让金融机构帮忙“养券”，代持成本通常低于票面。这里面会产生两种利润：一种是代持成本和票面（或买入收益率）之间的息差，另外一种是市场收益率下行产生的资本利得。因而，代持在灰色地带滋生，部分存在形式为口头协议或抽屉协议，代持后金融机构的实际杠杆可能被过度放大，风险容易积累。

由此，监管重拳砸下，对代持行为进行围追堵截。在一位上市银行金融市场部人士看来，随着上述政策严格执行，债券交易全部线上化透明化，代持将无生存空间。

监管要求，正回购方在计算相应监管资本、风险准备金等指标时，统一纳入规模、杠杆、集中度等指标。某上市银行人士称，受考核指标影响，存在部分机构季末代持调整指标现象。如果正回购方不能出表，基本就断绝了通过代持调整指标的可能性。

严控杠杆比例

同时，监管对自营债券正、逆回购杠杆控制进行了全新规定。

监管要求，参与者应按照审慎展业原则，严格遵守中国人民银行和各金融监管部门制定的流动性、杠杆率等风险监管指标要求，并合理控制债券交易杠杆比率。

比如，对于存款类金融机构（不含开发性银行与政策性银行）自营债券正回购资金余额或逆回购资金余额超过其上季度末净资产80％的，参与者应及时向相关金融监管部门报告。对于多层嵌套的产品，其净资产按照穿透至公募产品或法人、自然人等委托方计算，相关金融监管部门另有规定的除外。

李跃华说，控制杠杆比例，对于小型银行和小型券商的自营盘会带来较大影响，部分机构可能会有卖债压力。

参考上市银行2017年三季报来看，部分中小型银行存在超比例情况，不过，整体压力不大。

“在一些关键时点，部分小银行的正、逆回购量临近上限，需做好相应准备调整负债结构。”银行人士向记者透露。

相比较而言，资管、信托、私募等存在SPV的产品，穿透底层计算委托方的回购余额，而公募产品豁免，可能会进一步提高正、逆回购的比例。

总的来看，李跃华认为，市场对监管有一定的预期，利率债市场交易盘整体偏谨慎，观望情绪渐浓。对于中长期市场影响来看，银行加杠杆行为受限，叠加流动性新规，对于债市投资产生一定影响。伴随去杠杆，金融机构的主要精力被引导到支持实体经济上。